Фактический и формальный контроль в оценке наличия группы лиц при установлении картельного соглашения на торгах стал предметом проверки на соответствие Конституции Российской Федерации и о возможных его последствиях для правоприменительной практики
30 апреля 2023 г. Конституционный Суд Российской Федерации (КС РФ) опубликовал Постановление № 12-П «По делу о проверке конституционности части 8 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобой акционерных обществ «Специализированный Застройщик «Кошелев-проект Самара» и «Кошелев проект» (Постановление № 12-П), которым признал часть 8 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» (ЗоЗК) соответствующей Конституции Российской Федерации поскольку по смыслу данной нормы в системе действующего правового регулирования условием, при котором запрет картеля не распространяется на соглашения хозяйствующих субъектов — участников торгов, признаются исключительно установленные ею признаки контроля одного хозяйствующего субъекта в отношении другого или одного лица в отношении хозяйствующих субъектов, а также прекратил производство по указанному делу в части, касающейся проверки конституционности пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона о защите конкуренции.
Федеральный закон от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ред. от 29.12.2022 г.)
Статья 11. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов
- 8. Под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
- 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
- 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Статья 17. Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений
- 1. При проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее — запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:
- 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;
Два положения стали предметом конституционной проверки не случайно, ведь даже КС РФ в этом же Постановлении № 12-П соглашается с заявителем о приведенных им немногочисленных примерах расширительного истолкования судами положений статьи 11 ЗоЗК, которые, по мнению Конституционного Суда РФ, не относятся к разъяснениям по вопросам судебной практики, которые дает Верховных Суд Российской Федерации, реализуя предусмотренные статьей 126 Конституции Российской Федерации полномочие, прежде всего с целью обеспечения единообразного применения судами законодательства Российской Федерации.
И здесь уже можно обратить внимание на два не маловажных фактических обстоятельства, которые можно вычленить из указанного в Постановлении № 12-П. Первое, фактически Конституционный Суд РФ признал наличие немногочисленных примеров расширительного толкования судами положений статьи 11 ЗоЗК, в тоже время, когда в самом Постановлении № 12-П Конституционный Суд РФ указывает на недопустимость расширительного толкования части 8 статьи 11 ЗоЗК и в этой связи возникает закономерный вопрос, в таком случае каким образом в настоящее время указанные судебные акты действуют и отменены ли они, а если не отменены, является ли такая позиция Конституционного Суда РФ основанием для их пересмотра. Второе, о реализации Верховным Судом РФ принципа обеспечения единообразия применения судами законодательства Российской Федерации, посредством дачи разъяснений по вопросам судебном практики, что является возможным приглашением Конституционного Суда РФ Верховному Суду РФ вмешаться в правоприменительный судебный процесс и вынести соответствующие разъяснения по вопросам судебной практики.
Сложности указанного коренятся в восприятии лингвистического (аутентичного) восприятия содержания нормы части 8 статьи 11 ЗоЗК и интуитивного восприятия фактического контроля применительно к складывающимся фактическим отношениям между участниками торгов.
Как представляется, положения части 8 статьи 11 ЗоЗК содержат императивное требование и ограничительных список оснований, по которым устанавливается контроль, при этом дефиниция содержащаяся в названной части статьи указывает на «возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения», что в практике зачастую позволяет посредством вычленения опосредованного, косвенного контроля ставить перед правоприменителем вопрос о наличии во взаимоотношениях конкурентов-участников торгов контроля и как следствие исключения их из признания участниками антиконкурентного соглашения на торгах.
При этом, Конституционный Суд РФ особо подчеркивает обязанность правоприменителя доказывать факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке, иными словами в отсутствии доказательств, что участники картеля являются конкурентами, самого картеля существовать не может. Указанное в полной мере согласуется с парадигмой горизонтальных антиконкурентных соглашений, то есть соглашений между такими лицами, где каждый по отношению к другому находится в состоянии соперничества и где самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
При оценке наличия фактического контроля в отсутствии соблюденных критериев указанных в пп. 1 и 2 части 8 статьи 11 ЗоЗК Конституционный Суд РФ указывает, такой смысл, придаваемый правоприменительной практикой, не допускает возможность учитывать фактические обстоятельства дела, а именно наличие фактического контроля одного физического лица (конечного бенефициара) за двумя хозяйствующими субъектами и его фактическую возможность определять их решения, а также учитывать фактическое отсутствие конкурентных отношений между организациями, входящими в одну группу лиц и действующими в едином экономическом интересе, а потому не выступающими сторонами антиконкурентного соглашения ввиду того, что ранее рассматриваемая жалоба относилась к обстоятельствам, где лица, доказывающие свое наличие в одной группе лиц на период нарушения в одной группе лиц не находились.
Важно отметить категоричность на недопустимость расширительного толкования правоприменителем содержащегося перечня и как следствие применительно к сговору на торгах указанный перечень является закрытым.
Отдельно Конституционным Судом РФ обращено внимание о том, что дифференциация хозяйствующих субъектов производимая законодателем на основе наличия формального и юридически описанного контроля над хозяйствующим субъектом не может оцениваться как дискриминация по отношению к хозяйствующим субъектам, образующими одну группу лиц, поскольку такое вхождения в одну группу лиц не предопределяет возможность влияния одного субъекта на поведение и решения другого субъекта, то есть в отличии от признаков, указанный в части 8 статьи 11 ЗоЗК, группа лиц является более широким понятие, а сам факт возможности контроля не предопределяет его реализацию и тем более послушное и подчиненное выполнение контролируемым лицом обязательных указаний контролирующего лица.
Конституционный Суд прямо указывает, что при расширительном толковании названной нормы и ее отождествление с группой лиц в правоприменительной практики может породить ситуации формирования имитации наличия контроля с целью породить фиктивные признаки и как следствие подпасть под исключение, а значит избежать наказание.
Не отрицая при этом помимо формально-юридически выраженных обстоятельств возможное наличие иных обстоятельств, Конституционным Судом отмечено, что государство в своей тяге и стремлении к превенции противодействия заключению антиконкуртеным соглашениям исходит из надлежащим образом юридически выраженным требованиям, другими словами с закрепленными в законодательстве правовыми формами (конструкциями) в сфере корпоративных отношений существует высокая и очевидная для третьих лиц вероятность наличие между соответствующими участниками фактического контроля. Можно предположить, что Конституционный Суд РФ полагает формальность требований возможность для прогнозирования сторонних лиц оценить для себя риски взаимодействия с такими лицами, что направлено на прогнозируемость и стабильность таких взаимоотношений.
Создание признаков фактического контроля, даже зачастую как указывается Конституционным Судом РФ «стремительное», может породить для представителей правоприменителя возможностей для злоупотреблений, а в случае расширения иммунитетов ответственности на группу лиц, станет легальным и вполне выполнимым способом избежать ответственности и как следствие недостижения целей правового регулирования.
При всем этом, подход Конституционного Суда РФ не исключает дискреции законодателя на основе целесообразности как отменить, так редуцировать изъятия из предусмотренного в ЗоЗК запрета на картельные соглашения, так и расширить сферу действия предусмотренного им иммунитета.
Полагаем, что такая акцентуация законодателя Конституционным Судом РФ сделана не случайна, так как в настоящее время законодателем проходят обсуждения по внесению изменений в ЗоЗК, который именуют в общественности «пятым антимонопольным пакетом», а значит Постановление № 12-П может представлять собой случаем напомнить и указать законодателю на нормы, требующие его особого внимания.
Особо хотелось бы отменить прекращение производства в части пункта 1 части 1 статьи 17 ЗоЗК, так как проверка доводов заявителя в этой части по мнению Конституционного Суда РФ потребовала бы установление и исследование фактических обстоятельств дела, а значит Конституционный Суд РФ вышел за пределы своей компетенции, тем самым напрямую нарушил соответствующие положения Федерального конституционного закона «О Конституционном Суда Российской Федерации».
Таким образом, анализ Постановления № 12-П показывает, что в настоящее время позиция Конституционного Суда РФ идет в рамках общего подхода судом в разрешении обозначенных споров, при этом, детальный анализ описательно-мотивировочной части показывает отдельных аспектов, которые возможно для законодателя будут восприняты как необходимые места корректировки законодательства с целью исключения возможных дефектов права и разночтений в его применении, при этом, что наличие таких разночтений было указано в самом Постановлении № 12-П.