Каждый факт неисполнение обязательств по контракту может существенно затруднить доступ к торгам
Федеральная антимонопольная служба подготовила обзор судебной практики в сфере закупок по 223-ФЗ, в рамках которого обращено внимание на дело, в котором антимонопольный орган не устроил факт исчисления критерия «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» вне зависимости от численного показателя таких фактов. Комиссия антимонопольного органа установила такой подход нарушающим законодательство о закупках выражающееся, а именно отсутствие исчисления указанных фактов в их количественном выражении дает необоснованное преимущество участнику закупки, которым неоднократно был установлен факт неисполнения/ненадлежащего исполнения перед участниками, допускавшие такое нарушение разово или недопекавшие вовсе. Позиция комиссии антимонопольная органа изложенное им в соответствующем решении успешно прошло судебное обжалования, по итогам которого суды согласились с позицией ФАС России.
Обзор судебной практики в сфере закупок по 223-ФЗ (апрель 2023 года) // СПС КонсультантПлюс. 2023; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2023 № 09АП-13531/2023 по делу № А40-217851/2022
Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) подготовила обзор судебной практики в сфере закупок по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (ФЗ 223) в который вошло решение ФАС России об установлении факта нарушения в документации о закупке, а именно при определении оценки заявки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», где предполагалось исчислять его разово, вне зависимости от числа таких фактов.
По результатам рассмотрения дела и собранных материалов было установлено, что п. 3 приложения № 1.4 документации к закупке установлен критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» который исчислялся как: «Сумма балов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьим лицами», то есть фактически вне зависимости от числа фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения негативным последствием являлось уменьшение числа балов одинаково на 5 баллов.
Согласно решению антимонопольного органа, указанный расчет нарушал конкуренцию и предоставлял необоснованные преимущества участникам, имевшие множественные факты неисполнения обязательств перед участниками, которые такие факты имели единичные или же вовсе не имели.
ФАС России обращено внимание на положения части 16 статьи 32 ФЗ 223, согласно которому под конкурсом в целях ФЗ 223 понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.
Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ (ред. от 05.12.2022) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»
Статья 3.2. Порядок осуществления конкурентной закупки
16. Под конкурсом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.
Также претензии регуляторы высказаны и относительно отсутствие в закупочной документации порядка проверки и установления вышеуказанных фактов, что подразумевает возможность установить достоверность таких фактов и источника получения информации о них.
По результатам рассмотрения ФАС России принято решение, которым установлен факт нарушения пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 ФЗ 223, которое стало предметом судебного обжалования.
Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ (ред. от 05.12.2022) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»
Статья 4. Информационное обеспечение закупки
1. Положение о закупке, изменения, вносимые в указанное положение, подлежат обязательному размещению в единой информационной системе не позднее чем в течение пятнадцати дней со дня утверждения.
10. В документации о конкурентной закупке должны быть указаны:
13) критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке;
14) порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке;
По результатам судебного рассмотрения жалобы на решение Девятый арбитражный апелляционный суд принял Постановление от 10.04.2023 № 09АП-13531/2023 по делу № А40-217851/22, согласно которому:
«Неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами также может являться следствием недобросовестного поведения заказчика и/или третьих лиц, наступления независящих от сторон обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы и др.
Такой правовой подход Заказчика в принципе нивелирует саму оценку заявок как процедуру, поскольку оценка предполагает собой инвариативность начисления баллов, то есть наделение заявки участника закупочной процедуры баллами, пропорционально степени соответствия заявленному требованию, а также в соответствии со степенью привлекательности такого предложения для Заказчика, а не ответ на „закрытый“ вопрос, который предполагает однозначный ответ: „да“ = „-5 баллов“ или „нет“ = „-0 баллов“. При таком правовом подходе следует вывод, что в случае, если количество претензий равно 1, или 5, или 7, или 9, или любому иному числу, но не 0, то у такого участника закупки по указанному критерию вычитается 5 баллов.
С учетом изложенного установление такого узко сформулированного требования, как наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами при отсутствии порядка проверки и установления вышеуказанного факта для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по Критерию, а также вычет одинакового количества баллов при наличии таких фактов не способствует определению наилучшего участника закупки».
Таким образом, суд согласился с подходом антимонопольного органа, но стоит напомнить, что указанные в решениях положения не всегда применимы к другим спорным ситуациям. Так, например, успешная реализация контракта как самостоятельный факт со своим бальным обозначением может полностью перекрыть возможность участия в закупках недавно созданные компании или компании, впервые участвующие в конкурентных процедурах отбора поставщика (исполнителя), так как не позволит им на равных конкурировать с участниками имеющие в своем портфолио большое число уже успешно завершенных контрактов.
Также, не в полной мере можно согласиться и с тем, что каждый факт неисполнения/ненадлежащего исполнения контракта в своей совокупности приведет к выигрышу добросовестных участников ввиду того, что сам по себе факт неисполнения может носить спорный характер, находится в стадии обжалования и др. обстоятельства, в указанных вопросах резюмируются дискреция функций регулятора по контролю и судебного контроля судов в каждом конкретном случае исходя из индивидуализации рассмотрения каждого дела.
Материал подготовлен пресс-службой Адвокатского бюро GK legal defenders .